Sull'illegittimità
dell'affidamento diretto del servizio di gestione di un impianto natatorio
comunale ad una società a capitale interamente posseduto dal comune.
E' illegittimo l'affidamento diretto del servizio di gestione di un
impianto natatorio comunale ad una società a capitale interamente posseduto dal
comune, disposto in virtù degli art. 1, 2 e 5 della l. R. Lombardia n. 27 del
2006, in base ai quali può essere affidata direttamente la gestione degli
impianti sportivi senza rilevanza economica, precisandosi (art. 2, c.1) che
tali sono "quelli che per caratteristiche, dimensioni e ubicazione sono
improduttivi di utili o produttivi di utili esigui, insufficienti a coprire i
costi di gestione". Sebbene, infatti, l'impianto sia di modeste
dimensioni, e venga gestito con finalità eminentemente sociali, per consentire
l'accesso al nuoto di fasce reddituali modeste, e ciò sarebbe comprovato da un
disavanzo di gestione, il servizio da gestire riveste senza dubbio rilevanza
economica, sia in considerazione della almeno potenziale redditività del
medesimo, che della complessiva attività sociale svolta dalla società
affidataria, che ha un oggetto sociale eterogeneo, che ricomprende sia attività
a rilevanza sociale che economica. Difatti, ai fini della qualificazione di un
servizio pubblico locale sotto il profilo della rilevanza economica, non
importa la valutazione fornita dalla p.a., ma occorre verificare in concreto se
l'attività da espletare presenti o meno il connotato della
"redditività", anche solo in via potenziale.
REPUBBLICA
ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI
STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE Sezione Quinta
ha pronunciato
la seguente
DECISIONE
sul
ricorso in appello n. 7048 del 2008, proposto dal Comune di Segrate,
rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Giglio, Laura Aldini e Massimiliano
Precetti, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Gramsci 14;
contro
G.I.S.
Milano – S.S.D., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato,
elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via del Mascherino 72;
e
nei confronti
della
Segrate Servizi s.p.a. già Società Farmacie di Segrate s.p.a., non costituita
in giudizio;
e
della
Società Sportiva Dilettantistica Acqua Marina Segrate s.r.l. con unico socio,
non costituita in giudizio;
per
la riforma
della
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di
Milano, Sez. I, 17 giugno 2008 n. 2069, resa tra le parti.
Visto
il ricorso con i relativi allegati;
visto
l’atto di costituzione in giudizio della
appellata G.I.S. – S.S.D. s.r.l.;
viste
le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti
gli atti tutti della causa;
relatore
alla pubblica udienza del 5 giugno 2009 il consigliere Marzio Branca, e udit l’avv. Luigi
Manzi in sostituzione dell’avv. Zoppolato e l’avv. Guzzo, in sostituzione dell’avv. Giglio;
Ritenuto
in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1.
Con il ricorso di primo grado la G.I.S. Milano – S.S.D.
s.r.l. (in seguito G.I.S.) ha impugnato: la determinazione Dirigenziale n. 181
del 17 ottobre 2007, con la quale il Direttore, Dr. Pietro Micheli,
del Settore Sport del Comune di Segrate, ha preteso “di affidare la gestione
dell’impianto natatorio comunale di Via Roma – Segrate per il periodo
21.10.2007 – 30.9.2016 alla Società Segrate Servizi S.p.a.”,
ed altri atti ritenuti presupposti, domandando altresì la condanna del Comune
al risarcimento del danno.
Con
ricorso per motivi aggiunti, la G.I.S. ha poi chiesto l'annullamento della
determinazione Dirigenziale n. 172 del 1° ottobre 2007 (conosciuta in data
successiva), con la quale il Direttore, Dr. Pietro Micheli,
del Settore Sport del Comune di Segrate ha preteso di “estendere fino al
20.10.2007 l’affidamento della gestione dell’impianto natatorio di Via Roma –
Segrate alla Segrate Servizi s.p.a. alle condizioni già sussistenti …”.
Con
ulteriore ricorso per motivi aggiunti, la G.I.S. ha chiesto l'annullamento della deliberazione del
consiglio comunale di Segrate n. 5/2008 del 10 gennaio 2008, con la quale è
stato deliberato di “acquisire l’intero capitale sociale della Società Sportiva
Dilettantistica Acquamarina Segrate S.r.l. dall’unico socio Società Segrate
Servizi S.p.a. al fine di poter esercitare sulla
medesima società un controllo pieno e diretto anche in ossequio ai più recenti
orientamenti giurisprudenziali in materia e in considerazione dei servizi e
delle attività che il Comune potrebbe reputare opportuno affidare
nell’immediato futuro quali la gestione di impianti sportivi, ivi compreso
l’impianto natatorio di Via Roma”.
Con
nuovi motivi aggiunti, la stessa ricorrente ha agito per l'annullamento della
determinazione Dirigenziale n. 49 del 29 febbraio 2008, nella parte in cui il
Direttore, Dr. Pietro Micheli, del Settore Sport del
Comune di Segrate, dopo aver opportunamente revocato a partire dal 29/02/2008
l'affidamento della gestione dell'impianto natatorio alla Società Segrate
Servizi, ha affidato "la gestione dell'impianto natatorio di Via Roma -
Segrate per il periodo 1.3.2008 – 30.9.2016 alla Società Sportiva
Dilettantistica Acquamarina Segrate s.r.l.
2.
Con la sentenza in epigrafe il TAR Lombardia ha accolto il ricorso, unitamente
ai ricorsi per motivi aggiunti; ha accolto l’istanza di risarcimento del danno,
che liquida in via equitativa in euro 5000; ha condannato il Comune di Segrate
alla rifusione delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidandone
l’importo in euro 9.000; ha, infine,
disposto la trasmissione del fascicolo di causa alla Corte dei Conti – sezione
regionale della Lombardia - da parte della segreteria del Tribunale.
Il
Comune di Segrate ha proposto appello per la riforma della sentenza.
La
G.I.S. si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame, ed ha poi
depositato una memoria.
Alla
pubblica udienza del 5 giugno 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La
contestazione centrale svolta dall’appello in esame concerne le proposizioni
con le quali i primi giudici hanno accolto le censure svolte dalla società
privata ricorrente avverso l’affidamento diretto, quindi senza procedura ad
evidenza pubblica, del servizio di gestione di un impianto natatorio comunale
ad una società a capitale interamente posseduto dal Comune.
Il
TAR non ha condiviso la tesi dell’Amministrazione secondo cui poteva
legittimamente procedersi all’affidamento diretto in
virtù del disposto di cui agli articoli 1, 2 e 5 della legge regionale n. 27
del 2006, in base al quale può essere affidata direttamente la gestione degli
impianti sportivi senza rilevanza economica, precisandosi (art. 2, comma 1) che tali sono “quelli che per caratteristiche, dimensioni e
ubicazione sono improduttivi di utili o produttivi di utili esigui,
insufficienti a coprire i costi di gestione”.
Il
TAR ha ritenuto che “il servizio da
gestire riveste senza dubbio rilevanza economica, sia in considerazione della
almeno potenziale redditività del medesimo, che della complessiva attività sociale
svolta dalla società affidataria, che ha un oggetto sociale eterogeneo, che
ricomprende sia attività a rilevanza sociale che economica, queste ultime rispondenti a logiche di mercato, come
l’organizzazione di viaggi, la realizzazione e distribuzione di gadget,
l’allestimento di centro estetico, di centro benessere e di punti di
ristorazione, il compimento di operazioni immobiliari e finanziarie, la concessione di
fideiussioni, avalli, cauzioni, garanzie.”.
A
tali argomentazioni l’appellante ha opposto – sostanzialmente – che l’impianto
è di modeste dimensioni, e viene gestito con finalità eminentemente sociali,
per consentire l’accesso al nuoto di fasce reddituali modeste, e ciò sarebbe
comprovato dal disavanzo di gestione registrato nel 2007, pari a 40 mila euro.
Né
alcun rilievo, secondo l’assunto, dovrebbe attribuirsi alle caratteristiche
soggettive del soggetto gestore ed alla possibilità che lo stesso eroghi anche
servizi diversi, posto che la legge regionale applicabile collega la
legittimità dell’affidamento diretto alle sole caratteristiche oggettive
dell’impianto.
La
censura va disattesa.
Può
aderirsi alla tesi dell’Amministrazione che, nella specie, alla stregua della
normativa applicabile, dovesse prescindersi dalle
finalità statutarie della società diverse da quella della gestione di impianti
sportivi, e tuttavia, la posizione dei primi giudici risulta, quanto al resto,
pienamente condivisibile.
Va
tenuto presente che l’impianto è composto da un edificio con tre piscine (delle
quali una della dimensione di mt. 25x13, un’altra di mt. 13x6 e la terza consistente in una vasca per neonati) e
spazi di servizio con annesso bar (di mq 31,50), piscina all’aperto, spazio
verde destinato a solarium ed aree di pertinenza, e situato all’interno della
“cittadella dello sport” del comune di Segrate.
Non
può condividersi che le caratteristiche strutturali dell’impianto siano tali da
privarlo, intrinsecamente, di rilevanza economica, sembrando piuttosto che
l’incapacità di essere condotto in modo economicamente proficuo derivi dalla
determinazione contingente di praticare tariffe di particolare favore. Ma ciò
corrisponde ad una scelta gestionale che può essere successivamente modificata
in modo che l’esercizio dell’impianto sia fonte di profitto, come lo sono tutte
le piscine da 25 metri.
Va
confermato, quindi, l’avviso dei primi giudici, sorretto dalla giurisprudenza
di questo Consiglio, secondo cui, ai fini della qualificazione di un servizio
pubblico locale sotto il profilo della rilevanza economica, non importa la
valutazione fornita dalla p.a., ma occorre verificare in concreto se l'attività
da espletare presenti o meno il connotato della "redditività", anche
solo in via potenziale.
Tale
conclusione ha carattere assorbente di ogni altra questione, salvo che per le
censure volte a contestare la condanna al risarcimento del danno, di cui ora si
dirà.
L’appellante,
infatti, contesta anche l’accoglimento della domanda risarcitoria per
equivalente, che i primi giudici hanno ritenuto fondata condannando il Comune
alla rifusione di Euro 5.000,00 a titolo di ristoro del danno subito per
effetto dello svolgimento del servizio ad altro soggetto in base a
provvedimenti illegittimi.
Il
Comune ha contestato la sussistenza dell’elemento della colpa, ma non è stato
in grado di contrastare efficacemente i rilievi della sentenza appellata,
secondo cui “i numerosi provvedimenti illegittimi adottati dall’amministrazione
nonostante i contrari orientamenti della giurisprudenza e soprattutto la
riconduzione dell’affidamento diretto della concessione del servizio ogni volta
a diversi istituti giuridici al mero scopo di contrastare le precedenti
illegittimità ripetutamente acclarate, denotano un comportamento certamente
colposo in capo all’amministrazione comunale, che in ogni modo si è opposta
alla necessità di indizione di una procedura ad evidenza pubblica nonostante le
numerose determinazioni in tal senso sia di questo giudice che del Consiglio di
Stato (sez. V, ordinanza n. 1380 del 16 marzo 2007).”.
Né
potrebbe obiettarsi che, nella specie, non essendo stata bandita alcuna gara,
l’impresa interessata non avrebbe subito alcuna lesione, posto che la
giurisprudenza afferma che in caso di annullamento dell’aggiudicazione il danno
per perdita di chance sussiste nel caso di illegittima privazione della mera
possibilità di partecipare alla gara o di ottenere l'aggiudicazione
dell'appalto (Consiglio Stato , sez. V, 28 ottobre 2008 , n. 5373).
L’appello
va quindi rigettato anche sotto questo profilo.
La
conferma della sentenza di primo grado, recante condanna alle spese, induce il
Collegio a compensare le spese del presente grado.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;
dispone
la compensazione delle spese;
ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così
deciso in Roma, nella camera di
consiglio del 5 giugno 2009